反壟斷如何應對數字經濟的挑戰
2020-07-08 09:41:24 來源:民主與法制網
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新冠疫情加速了數字社會以及數字地球的形成,以數據為生產要素的互聯網平臺經濟被界定為生產力新的組織方式和經濟發展的新動能,促進推動人類進入數字經濟時代。為了適應數字化變革的挑戰,德國聯邦政府成立了“競爭法4.0委員會”,強調在線平臺和基于數據的商業模式正在以極快的速度改變經濟發展樣態,必須為平臺引入明確的行為準則、加強平臺的數據開放和數據的可互操作性。同時,德國競爭法第十次修改草案加強數字市場濫用市場支配地位行為的規制現代化,修訂基礎設施原則的適用情形,加入拒絕開放數據接口的行為,引入跨市場的平臺中介力量,對濫用相對優勢地位條款予以修訂,積極回應數字經濟的挑戰。

這表明在數字經濟時代下,市場競爭的特征并沒有被改變;只要存在市場競爭,商家的互相逐利必將導致壟斷的傾向。新型互聯網平臺依托所掌握積累的獨特的數據資源,通過算法的設計、訓練與操作在市場內形成巨大的先占優勢,導致市場后入者處于數據劣勢的情況下難以通過分析使用數據在市場上立足,且極易受到大型平臺企業事實或制度上的阻礙。同時,大型平臺可能濫用其支配地位或優勢地位,侵犯消費者的個人隱私或數據。互聯網經濟中大型平臺“贏者通吃、一家獨大”的特點極易損害市場競爭秩序、阻礙創新、從根本上損害消費者福利和社會利益。然而,傳統的競爭法規制的手段和方法無法有效適應數字經濟時代以網絡效應、多邊市場、數據導向等為特點的新特征,在新技術新業態新模式的創新研發、破壞性創新發展層面扮演重要角色的數字經濟平臺對反壟斷法適用帶來巨大挑戰,這也為我國反壟斷法的修改提供了契機。

傳統反壟斷法的三大支柱都或多或少遭到了數字經濟的挑戰。首先,通過大數據和算法形成的共謀行為較傳統的壟斷協議具有更大的隱蔽性,如何防止大型平臺依靠所掌握的海量數據與其他企業傳統是各國競爭執法機構都正在探尋的問題。其次,圍繞數據形成的一系列濫用市場支配地位行為也顯示原有的反壟斷分析方法存在缺陷,包括市場邊界的模糊、以市場份額為核心的支配地位判斷方法和以價格為核心的競爭損害分析方法出現不足。最后,經營者集中審查中是否要在營業額之外引入新的考量因素,如數據的占有數量、營業額等標準納入考察范圍也引發了極大的爭論。

黨中央國務院《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》強調保障市場公平競爭、完善競爭政策框架、建立健全競爭政策實施機制、強化競爭政策基礎地位。雖然新經濟樣態對傳統競爭法提出了挑戰,但我們仍應堅持以反壟斷法規范平臺競爭,加強和改進反壟斷執法、加大執法力度、提高違法成本,為互聯網數字經濟的發展創造公平競爭的社會環境。與此同時,民法典也強調了對于個人隱私權和數據安全的保護,隱私保護也應作為一種非價格競爭的維度納入反壟斷分析框架。

1.數據的開放共享是必然的路徑選擇

本質上,平臺與數據多元性、信息結構以及數據的各種特殊屬性存在密不可分的聯系,這些平臺都是巨大的數據流量入口,可能會產生一定的壟斷問題。規制平臺經濟,也要著力營造公平競爭市場環境。因此,數據本身、數據的必要開放和集中是應當受到鼓勵的,但是不能利用數據集中后形成的數據流量優勢,損害其他小型創新性平臺利益,破壞市場競爭秩序。同時,強調個人信息、隱私的保護也不影響作為拒絕提供數據的借口。

然而,在實踐中,一系列圍繞數據展開的拒絕交易、限定交易的行為層出不窮,從早期京東與阿里之間的二選一、美團和餓了么之間的二選一、順豐和菜鳥快遞聯盟之間的互相封殺,到近年來騰訊和字節跳動互相排擠都涉嫌實施“拒絕與交易相對人交易”這一行為。尤其是新冠疫情期間全民遠程辦公的背景下,騰訊單方面封殺飛書的行為又有涉濫用市場支配地位的嫌疑。

根據黨中央國務院《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,加快培育數據要素市場是推動經濟發展與變革的必然要求。現在平臺間競爭的實質就是數據和流量入口的競爭。掌握大量數據的企業通過數據匯集、算法設計與操作,能夠較為容易將其優勢傳導到其他市場,以至于不同產品的市場邊界愈加模糊。以前文提及的騰訊飛書之爭為例,微信利用其在即時通訊市場積累的大量用戶數據形成競爭優勢,并且將已形成的優勢傳導到相鄰的、以人際聯系為特征在線辦公市場。以至于如果過分強調單一相關市場而忽略相鄰市場的競爭情況,一些明顯帶有反競爭特征的行為能夠逃避反壟斷法的規制,從而對市場創新和消費者福利的增加都帶來消極影響。

平臺通過創新商業模式、擴大自己的產業生態圈的行為應該被認可,但這一行為應以創新為導向、以提升用戶消費體驗和消費者福利為最終目的。如果平臺的某種競爭行為僅僅是為了增強自身在某一領域的市場力量,通過控制搜索、社交等流量端口阻礙了數據的開放共享,那么這一行為既阻礙了其他市場參與者參與市場的可能性,又嚴重損害了消費者福利和數據權益。

在微信飛書之爭中,微信單方面關閉針對飛書的API接口的行為,明顯旨在遏制飛書在在線辦公市場的發展,且騰訊并未提出合理的理由或證據證明這一行為能夠推動創新或者提升消費者福利。在此種情形下,微信提供的API接口似乎具有“必要設施”的屬性,即該設施對其他競爭者能否正常競爭市場競爭具有決定性作用,設施擁有者拒絕其他競爭者適用該設施必然導致相關企業無法生產下游產品或者被迫提高生產成本,從而在該市場無法與設施擁有者形成均勢競爭而處于劣勢地位甚至退出市場。

微信拒絕開放API接口的行為其本質就是數據拒絕接入,通過數據壟斷的方式鞏固自己在在線辦公市場的市場力量。騰訊拒絕向飛書開放API接口的同時卻向釘釘開放接口,釘釘和飛書作為在線辦公軟件,在功能上具有極強的替代性。騰訊選擇性拒絕向飛書開放數據的行為是否構成對現行反壟斷法第17條3款“沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易”的違反值得我們進一步思考。數字經濟時代,強調數據的開放、共享、流動,是為經濟賦能的必然選擇。

2.為平臺治理行為設定明確規則

平臺除了自身作為市場參與者外,往往還扮演著市場管理者的角色,主要通過相關用戶規則的建立、規則解釋、對違反規則行為的懲罰來實現,具體做法比如禁言、刪除評論、封禁賬號等。平臺通過創建自己的規則來推動商業領域的創新、以實現原有生產組織形式無法取得的效率,應該得到鼓勵,這一行為也是維持平臺內部秩序,保護用戶權利的重要途徑。但是平臺的這一“自治權”不應該是無限的,平臺所謂代表大部分用戶權益的規則在與個體消費者權利沖突時,平臺的“自治權”應該受到全新的審視。

雖說在針對新冠肺炎疫情的防控中,以阿里巴巴、京東為代表的平臺企業在防護資源調配上顯示了極高的效率,但是在鼓勵平臺做大做強的同時,也決不能放任平臺企業利用自己形成的競爭優勢地位實施反競爭行為。囿于傳統反壟斷法對于市場的界定,既不符合數字經濟時代的發展特征,又不能有效遏制新型平臺壟斷問題。在以市場份額確定支配地位之外,仍應結合平臺對特定數據的控制能力、與下游企業的依賴關系等因素,同時將是否促進創新、是否保護消費者福利作為考量行為是否導致競爭損害的最終標準。對于平臺設定、解釋、執行規則的行為應予以肯定,但是必須明確平臺行使權力的界限,尤其是在規則的解釋過程中應當遵循明確性、一致性、無歧視性的原則。在權力的解釋與公領域出現沖突,抑或平臺與用戶對于規則的認識不同時,至少應該存在公允的第三方介入來保證用戶權利不被侵犯。(作者系中國人民大學區塊鏈研究院研究員)

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